Regards croisés sur les droits du transsexuel

Céline Baaklini, Docteur en droit, Professeur Assistant à la Faculté de Droit de l'USEK, Coordinatrice du développement de la recherche et de la publication, Avocate à la cour.
Reine Daou, Chargée d'enseignement à la Faculté de Droit de l'USEK, Coordinatrice de la revue juridique de l'USEK.

Notes et biographie ne sont pas disponible ici – Pour lire l’article en entier voir Revue Juridique de l’USEK N.15 2016 page 7

Le sexe est l'élément essentiel de l'individualisation de la personne. Il permet de répartir les populations en deux catégories et s'impose nécessairement dès la naissance aux yeux de tous. Sa constatation est ainsi obligatoire dans l'acte de naissance, comme le rappelle l'article 57, alinéa 1er du Code civil et l'affirme constamment la jurisprudence: « Tout individu, même s'il présente des anomalies organiques, doit obligatoirement être rattaché à l'un des deux sexes, masculin ou féminin, lequel doit être mentionné dans l'acte de naissance ».

Ainsi constaté, le sexe n'a pas à être modifié. Sauf en cas d'erreur matérielle, il ne devrait pas donner lieu à une action en rectification.

Toutefois, le phénomène pathologique du transsexualisme vient poser au droit une question autrement difficile. Des individus dont le corps appartient à la gente masculine mais dont les hormones dominantes étaient féminines, se travestissaient dans la honte ou bien supportaient leur corps qui ne représentait point leur état psychologique réel. Il en était de même pour ces femmes, enfermées dans le corps d'Eve, mais dont les testostérones prépondérantes leur donnaient un caractère masculin. Aujourd'hui, Grace à l'évolution des techniques chirurgicaux-médicales, le passage d'un sexe au sexe opposé est devenu possible. Cependant, un tel changement suscite certainement plusieurs problèmes juridiques dont notamment la modification de la mention du sexe sur l'état civil.

Le transsexuel qui demande la rectification de son acte de naissance ne saurait se fonder sur l'action en rectification judiciaire prévue en France à l'article 99 du Code civil, ainsi qu'au Liban à l'article 21 du décret numéro 8837 de 1932, ayant pour objet de corriger une erreur survenue au moment de la rédaction de l'acte. La requête du transsexuel a pour but de modifier un acte de l'état civil correctement établi à l'origine.

Une fois les conditions réunies et l'opération subie, le problème fondamental qui se pose alors se rapporte aux conséquences juridiques de telles interventions chirurgicales. Le transsexuel ayant subi l’opération de conversion sexuelle a-t-il le droit au changement de la mention de sexe sur son état civil? Et sur quel fondement?

L'étude des droits du transsexuel suppose tout d'abord la détermination de la notion de transsexualisme (paragraphe 1), avant d'apprécier, par la suite, la reconnaissance juridique de la mutation (paragraphe2). 

Paragraphe 1. La détermination de la notion de transsexualisme 

La détermination de la notion de transsexualisme suppose tout d'abord son analyse (A), avant de préciser, par la suite, ses contours juridiques (B).

A- La notion du transsexualisme

Le transsexualisme est le « sentiment d'appartenir au sexe opposé, le plus souvent au désir de changer de sexe ». Selon Cornu, le transsexualisme se définit comme étant le « sentiment profond et inébranlable d'appartenir au sexe opposé, malgré une conformation sans ambiguïté en rapport avec le sexe chromosomique et besoin intense et constant de changer de sexe et d'état civil ».

Ainsi, la personne qui souffre du trouble de l'identité sexuelle se sent enfermée plutôt dans un corps qu'elle rejette, et s'estime appartenir au sexe opposé. Elle éprouve évidemment outre les souffrances physiques, des tourments psychiques, et mène une bataille continue, non seulement avec la société, mais d'autant plus une bataille interne dans le but d'harmoniser son sexe anatomique avec son sexe psychique. De la sorte, les transsexuels, afin de s'identifier, éprouvent le besoin d'imiter le sexe opposé par leur tenue vestimentaire, mais aussi par la réalisation d'une chirurgie de nature à modifier leur sexe qui est généralement précédée de traitements hormonaux.

Du point de vue médical, l'atteinte à l'intégrité physique, que ce soit par un traitement ou par une chirurgie ne se justifie que par l'intérêt thérapeutique. C'est ce qu'affirme l'article 186 du Code pénal libanais ainsi que l'article 16-3 du Code civil: « il ne peut être porté atteinte à l'intégrité du corps humain qu'en cas de nécessité médicale pour la personne… le consentement de l'intéressé doit être recueilli préalablement hors le cas où son état rend nécessaire une intervention thérapeutique à laquelle il n'est pas à même de consentir ».

En ce qui concerne le transsexuel, il s'agit d'une personne, homme ou femme, totalement normale, qui ne souffre d'aucune maladie mentale susceptible d'être à l'origine de sa croyance d'appartenir au sexe opposé.

Du point de vue juridique, la mention du sexe est obligatoire dans l'acte de naissance, en vertu de l'article 57 du Code civil français. Cette mention bénéficie d'une présomption de vérité qui la rend opposable à tous jusqu'à preuve du contraire. Cependant, le problème du transsexuel est qu'il ne peut pas apporter la preuve du contraire, c'est-à-dire la preuve de son appartenance au sexe opposé. Par ailleurs, l'individu ne peut par sa propre volonté modifier son sexe. L'obstacle majeur réside dans le principe de l'indisponibilité de l'état des personnes. De plus, en raison de l'imprescriptibilité de ce même état, l'apparence ne suffit pas à en octroyer la possession, c'est-à-dire à donner à la personne la mention du sexe opposé. Cependant, avec l'évolution de la médecine et du Droit, nous assistons désormais à des modifications de la mention de sexe, afin d'harmoniser le physique avec le psychique. De la sorte, et dans le but d'apprécier le régime juridique de ces actes, nous allons étudier les contours juridiques.

B- Les contours juridiques

L'inconvénient majeur, tant en droit français que libanais, réside dans l'absence d'une législation spécifique qui règlemente la problématique controversée du transsexualisme. En effet, le Liban se caractérise par un quasi-vide législatif et le législateur libanais a uniquement mentionné, et de façon indirecte, les opérations visant à modifier le sexe d'une personne, aux alinéas 9 7, 10 8 et 11 9 de l'article 30 du Code de déontologie médicale, qui ne traitent que des conditions requises afin de procéder à une modification de sexe, sans pour autant insister sur le régime et les conséquences juridiques de telles interventions.

De même, en raison du vide législatif en droit français, les juges ne peuvent que s'inspirer des normes européennes, tantôt non obligatoires, et tantôt contraignantes. Ainsi, le 12 septembre 1989, une résolution sur la discrimination dont sont victimes les transsexuels a été adoptée par le parlement européen reconnaissant explicitement le droit à l'identité sexuelle: « le parlement européen est convaincu que la dignité de l'homme et la protection de la personnalité humaine impliquent nécessairement le droit de mener une vie conforme à son identité sexuelle10 ».

Dans le même sens, une autre norme non contraignante fut élaborée par le Conseil de l'Europe du 29 septembre 1989, sous forme de recommandation.

En ce qui concerne les normes contraignantes, il s'agit plutôt des jurisprudences européennes qui constituent la base du droit en la matière grâce à leur influence dévastatrice.

De toute façon, dans le système de droit romano-germanique, comme la France et le Liban, même si une jurisprudence vient élaborer une solution à un problème quelconque, elle ne peut guère pallier l'absence d'une législation en la matière, d’où une problématique récurrente se pose: Vu que le droit au respect de la vie privée figure dans la plupart des textes internationaux, précisément ceux mentionnés au Préambule de la Constitution libanaise, quel serait l'intérêt (apport) d'une loi nationale qui vient règlementer le transsexualisme?

En raison de la disparité des normes européennes et françaises, et de l'absence d'une législation libanaise qui règlemente ce domaine de façon adéquate, la promulgation d'une loi spécifique qui organiserait la question controversée du transsexualisme et en préciserait les concours juridiques s'avère être nécessaire. Cette nécessité s'impose d'autant plus dans le but primordial du respect du droit à l'identité sexuelle, ainsi que le respect de la vie privée.

En fait, de nos jours, nous constatons un accroissement considérable du nombre de transsexuels. Les législations des différents pays, notamment la France, acceptent que deux personnes du même sexe se marient et aient des enfants, ce qui peut choquer certaines mentalités traditionnelles, notamment celles orientales. Pourquoi de telles pratiques seraient-elles permises, alors que l'abolition de souffrances morales et physiques qu'endure une personne qui se sent appartenir au sexe opposé et voudrait par conséquent changer de sexe pour appartenir à celui qui lui correspond et mener une vie normale, est-elle interdite, ou du moins non règlementée? Parmi les droits constitutionnels, toute personne n'a-t-elle pas le droit au respect de son identité sexuelle? Pourquoi cette attitude toujours conservatrice tant en France qu'au Liban?

Si le législateur n'entend pas respecter l'identité sexuelle de toute personne, n'est-il pas au moins tenu au respect de sa vie privée?

Dans ses Métamorphoses, René Savatier écrivait: « Médecin et juriste incarnent deux humanismes … Toutefois l'être humain est si riche que le médecin et le juriste, le regardant respectivement sous l'angle de leur profession, ne se rencontrent pas immédiatement… Mais par le sommet, les deux professions se rejoignent. Le médecin, à travers le corps qu'il soigne, noue nécessairement un lien étroit avec cette personne qui préoccupe le juriste. Et le juriste… prend nécessairement appui sur les corps humains qui sont l'élément vivant de la personne ».

Le corps humain suscite donc l'intérêt du médecin et du juriste qui tendent tous les deux à son respect. Ainsi, le législateur français rappelle à l'article 9 du Code civil que « Chacun a droit au respect de sa vie privée ». De la sorte, l'appartenance et l'identité sexuelle d'une personne, tant qu'elles ne portent pas atteinte aux bonnes mœurs et à l'ordre public, ne relèvent-elles pas de la vie privée de la personne, et ne nécessitent-elles pas par conséquent une certaine protection, du moins législative?

Le droit libanais s'inscrit dans cette même logique où plusieurs droits sont protégés au niveau constitutionnel, tel que la liberté individuelle, la liberté de correspondre, la liberté de déplacement, l'inviolabilité du domicile, la liberté d'exprimer sa pensée et le respect de la vie privée, prévus tous au deuxième chapitre de la Constitution libanaise.

Devant tous ces droits garantissant les libertés fondamentales à chaque individu, nous ne pouvons que nous pencher vers une loi spécifique tant en France qu'au Liban, en matière de transsexualisme, qui règlementerait une fois pour toutes tous les problèmes juridiques qui se posent dans ce domaine si controverse et qui est de plus en plus répandu. Force est de souligner, qu'en l'absence de textes législatifs en France et au Liban, l'existence de certaines jurisprudences traditionnelles ou conservatrices dans ce domaine, entraineront un risque d'insécurité juridique, d’où l'intervention du législateur s'impose.

Après avoir déterminé la notion du transsexualisme, nous allons tenter de résoudre un problème juridique primordial, celui de savoir si un individu peut, sur sa demande, obtenir la rectification de la mention du sexe portée sur son état civil.

Paragraphe 2. La reconnaissance juridique de la mutation sexuelle

Nous venons de préciser au paragraphe précèdent que la notion de transsexualisme a été presque oubliée par le législateur libanais en dépit des cas qui se posent pratiquement de plus en plus dans la société libanaise. La jurisprudence à son tour est presque orpheline en la matière, notamment quant au régime juridique de ces pratiques médicales. Néanmoins, l'évolution jurisprudentielle en la matière qui s'est produite en France a eu ses répercussions sur notre droit, et ce à travers la décision rendue le 3 septembre 2015 par la cour d'appel de Beyrouth, où nous assistons à un pas audacieux au niveau de la jurisprudence libanaise.

Afin d'analyser ceci, nous allons tout d'abord mettre l'accent sur un modèle en pleine évolution (A), qui est apte à exportation (B).

A. Un modèle en pleine évolution…

Une fois la chirurgie de conversion sexuelle effectuée, un autre problème reste en suspens, celui de la rectification du sexe sur les pièces d'identité.

Cette question de la rectification de la mention du sexe portée sur l'état civil d'un transsexuel fut tout d'abord posée par deux décisions contradictoires rendues le même jour par la Cour de cassation française le 16 décembre 1975, ce qui nécessita une nouvelle remise en question. Les faits de la première espèce méritent d'être relatés. Le requérant, Monsieur Aubin, souhaitait changer son sexe ainsi que son prénom sur son acte de naissance. Bien que les experts fussent favorables à sa demande, les juges du fond et ceux de la Cour de cassation la rejetèrent, au motif que Monsieur Aubin s'était délibérément soumis à un traitement hormonal, puis a effectué la chirurgie en dehors de la France: « le principe de l'indisponibilité de l'état, au respect duquel l'ordre public est intéressé, interdisait de prendre en considération les transformations corporelles ainsi obtenues ».

Ce qui est choquant, c'est que les péripéties de la seconde espèce, rendue le même jour, sont tout à fait différentes. En effet, suite à sa captivité, et aux maintes expériences exercées sur lui, Monsieur Schwindenhammer a acquis la voix et le physique d'une femme, mais continua à se vêtir en homme, ce qui suscita l'outrage de l'opinion publique. Il demanda par conséquent le changement de son prénom, auquel firent droit les juges du premier degré, mais sa demande fut rejetée par la cour d'appel. Cependant, cette décision fut cassée par la Cour de cassation, au motif que: « les tracasseries administratives et quolibets publics dépassent singulièrement la simple convenance personnelle et constituaient donc l'intérêt légitime exigé pour changer de prénom » 

Nous ne pouvons que contester ces deux décisions si contradictoires rendues le même jour. Ces divergences jurisprudentielles ont mené l'Assemblée plénière à se prononcer sur les conditions requises pour reconnaître juridiquement la mutation sexuelle dans sa décision du 11 décembre 1992.

Suite à la condamnation de la France par la Cour Européenne des Droits de l'Homme dans l'affaire Mlle B. contre la France, la jurisprudence française entreprit un revirement marqué. Ainsi, dans sa décision du 11 décembre 1992, la Cour de cassation, en Assemblée plénière a clairement admis la possibilité pour les transsexuels de modifier la mention de sexe sur leur état civil et a implicitement affirmé le caractère licite de l'intervention chirurgicale: « lorsqu’à la suite d'un traitement médico-chirurgical subi dans un but thérapeutique, une personne présentant le syndrome de transsexualisme ne possède plus tous les caractères de son sexe d'origine et a pris une apparence physique la rapprochant de l'autre sexe, auquel correspond son comportement social, le principe du respect du à la vie privée justifie que son état civil indique désormais le sexe dont elle a l'apparence ».

Cependant, pour que la licéité de l'opération soit proclamée, c'est-à-dire le fait de mettre en harmonie le sexe anatomique d'une personne avec son identité sexuelle, il faudrait que la chirurgie soit effectuée dans un but thérapeutique.

L'évolution continue en France avec l'arrêt du 26 octobre 1998.

En l'espèce, le demandeur est victime de troubles relatifs à son identité physique, et rejetait par conséquent son sexe biologique masculin. Il mena une adolescence tourmentée puisqu'il quitta l'école à 13 ans et sa famille à 14 ans, et entra en contact avec le milieu des travestis. Son sentiment d'appartenance au sexe opposé le conduisait à se faire injecter mensuellement des hormones progestatives et à effectuer diverses opérations en vue de s'apparenter plus au corps féminine, et donc s'habilla en femme et revendiqua ce sexe en société, sans pourtant avoir réussi à modifier son sexe morphologique, puisqu’il était atteint du SIDA, obstacle majeur à une telle chirurgie. Il saisit alors le tribunal de grande instance afin qu'il soit mentionné sur son acte d'état civil qu'il est de sexe féminin. Ce dernier le débouta de sa demande en raison de « l'absence de traitement médico-chirurgical suffisant et de la persistance de caractères morphologiques secondaires sans réelle discordance avec son sexe chromosomique ».

Insatisfait, il saisit la cour d'appel de Rennes, qui infirma le jugement du tribunal de grande instance, au motif que l'appelant avait l'apparence et le comportement d'une femme, hormis le traitement chirurgical, et que le principe du respect de la vie privée justifie que son état civil soit en conformité avec le sexe dont il a l'apparence. La cour d'appel se base donc sur une apparence réversible, en faisant prévaloir le sexe apparent sur le sexe réel. Cette solution est en contradiction avec la jurisprudence traditionnelle en vigueur. Elle se base bien évidemment sur le respect du droit à la vie privée. Afin d'éviter toute immixtion dans ce droit, la cour d'appel préfère donner à la personne le sexe psychologique plutôt que celui réel. En se basant ainsi sur la théorie de l'apparence, les juges du fond mettent l'accent sur le caractère trompeur du sexe apparent du transsexuel n'ayant pas subi une opération de modification de sexe, condition posée par la Cour de cassation depuis le revirement opéré par l'arrêt du 11 décembre 1992.

D'ailleurs, nous trouvons illogique, voire inhumain d'imposer au requérant la réalisation d'une telle opération, comme preuve de sa motivation d'appartenir au sexe opposé.

Ce modèle en pleine évolution caractérise aussi les pays de l'Union européenne.

En Allemagne par exemple, c'est la loi du 10 septembre 1980 sur le changement de prénom et la constatation de l'appartenance à un sexe dans des cas particuliers qui régit ce domaine. Cette loi ne fixe pas des conditions spécifiques afin d'opérer le changement de sexe, mais cette pratique devrait être exercée par des médecins et des experts psychiatriques. Cependant, une série de conditions est exigée afin de changer l'état civil, dont la plus importante est la réalisation de l'intervention chirurgicale de nature à changer le sexe. De toute façon, l'autorité compétente pour modifier le registre de l'état civil est le juge judiciaire, précisément le tribunal d'instance.

En Belgique, c'est la loi du 10 mai 2007 relative à la transsexualité qui encadre la matière. En ce qui concerne les conditions permettant le changement de sexe, il faudrait une expertise psychologique préalable afin de constater « la discordance entre la composante psychologique du sexe et ses autres composantes anatomiques, génétiques et hormonales », ainsi que plusieurs traitements médicaux. Signalons que c'est notamment le médecin psychiatre qui décidera ce changement de sexe. Afin de changer l'état civil d'une personne, certaines conditions sont requises. C'est l'officier de l'état civil de la commune dans laquelle la personne est inscrite aux registres de la population qui est chargé d'opérer le changement de la mention du sexe sur le registre d'état civil. Etudions à présent la situation législative de l'Espagne. En effet, c'est la loi du 15 mars 2007 qui concerne la rectification de la mention relative au sexe des personnes sur le registre civil qui règlemente les problèmes juridiques que pose le transsexualisme. L'intervention chirurgicale n'est pas exigée à titre de conditions requises permettant le changement de la mention sur le registre d'état civil, tout comme la législation en vigueur dans ce domaine en Italie, qui n'impose plus cette condition, qui sont désormais laissées à l'appréciation souveraine des juges. De même au Royaume-Uni, l'opération chirurgicale n'est pas une condition nécessaire. Cependant, la situation diffère aux Pays-Bas, ou la loi impose que la personne ait subi une opération chirurgicale de réassignation sexuelle, mais ne s'impose que quand « cela est possible et sûr, d'un point de vue médical et psychologique ». Signalons qu'en 2011, la cour d'appel de Rennes a accepté le changement d'identité sexuelle d'un père de trois enfants sur son état civil, mais non pas sur son acte de mariage. Cet arrêt consacre donc une certaine acceptation des transsexuels par la société.

Ce modèle européen semble si flatteur à tel point qu'il mérite d'être exporté en droit libanais.

B. Apte à exportation…

En droit libanais, l'article 30 alinéas 9,10 et 11 du Code de déontologie médicale, tel que modifié en 2012, règlemente le transsexualisme. En effet, l'article 30-9 précité, prohibe tout acte de nature à entrainer une défiguration du patient sauf en cas d'urgence ou de nécessite ultime, et suite à une décision émanant d'au moins deux médecins spécialistes et le consentement du patient ou de sa famille ou de ses représentants légaux s'il était dans l'impossibilité de donner son consentement. Plus encore, l'article 30-10 du même Code précise que seul le chirurgien peut faire une opération visant ou pouvant résulter en la défiguration de la personne opérée, avec l'accord de cette dernière si elle est consciente, ou du consentement écrit de sa famille ou de son représentant légal. L'alinéa 11 du même article définit cette notion de défiguration du patient en précisant qu'elle consiste en tout traitement médical ou opération chirurgicale qui entrainerait le changement de sexe et influencerait l'avenir du patient.

Ainsi, nous constatons qu'au Liban, le législateur est parti un peu plus loin que son alter ego français en précisant les conditions médicales et juridiques requises afin de procéder à une chirurgie de changement de sexe ou de « défiguration du patient » d''après les termes légaux, qui nous semble être une qualification péjorative.

Pourquoi exiger des conditions médicales pour une telle chirurgie, et pourquoi ne pas accepter immédiatement le changement du sexe sur l'état civil?

Une nouvelle jurisprudence libanaise vient donner espoir aux transsexuels. En l'espèce, la requérante a souffert dès sa plus jeune enfance de troubles d'identité sexuelle. Elle avait les organes génitaux féminins mais présentait des traits de caractère masculin qui la rapprochaient psychiquement et émotionnellement au sexe opposé. En 201 et suite à une série d’opérations, elle réalise la chirurgie de conversion sexuelle pour appartenir désormais à la gente masculine. Elle présenta donc une demande gracieuse auprès du juge unique afin de changer la mention de son sexe sur son état civil pour devenir « mâle ». Ce dernier rejeta sa demande, lui causant ainsi des préjudices moraux incontestables. En effet, comment pouvait-elle voyager avec un passeport signalant qu'elle est une femme alors que son apparence est totalement masculine? Ayant succombé en première instance, la transsexuelle interjeta appel devant la cour d'appel de Beyrouth. Cette dernière, se basant sur l'article 30 du Code de déontologie médicale précité et sur l'article 21 du décret numéro 8837 du 15 janvier 1932 donnant aux juridictions la faculté de rectifier les erreurs de l'état civil, donna droit à l'appelante. Le véritable apport de cet arrêt est que la cour d'appel s'est également fondée sur l'article 17 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques du premier septembre 1972 mentionné dans le Préambule de la Constitution libanaise et sur la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, ainsi que celle de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation en la matière, pour donner droit à l'appelante.

L'audace, la profondeur d'analyses et l'avant-gardisme de cet arrêt rendu le 3 septembre 2015 laissent pantois d'admiration. Dans sa démarche, la cour d'appel a non seulement proclamé le droit pour un transsexuel de modifier la mention de son sexe sur l'état civil, mais plus encore, elle consacra le respect de la vie privée qui figure dans la plupart des textes internationaux ainsi que dans le préambule de la Constitution libanaise, donnant donc aux transsexuels une certaine marge de liberté et de respect vis-à-vis de la société.

Le transsexuel éprouve tout au long de sa vie un double besoin, tout d'abord un besoin personnel, qui est celui d'accepter l'idée qu'il appartient au sexe opposé, et donc au sexe psychique et psychologique. Une fois ceci est réalisé, il lui reste à accomplir toutes les étapes médicales et juridiques nécessaire à le faire. Mais plus encore, il éprouve un besoin de lutte contre la société pour être accepté dans sa différence.

Il faudrait désormais qu'il existe une certaine prise de conscience du législateur dans ce domaine- la et qu'on accepte d'élaborer une loi qui mettrait l'accent d'avantage sur cette notion.